KARŞILIKLI BORÇ DOĞURAN AKİTLERDE BORÇLU TEMERRÜDÜNDE ALACAKLININ İFADAN VAZGEÇEREK BORCUN İFA EDİLMEMESİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİLMESİNİ İSTEME HAKKI

Muhammet Resul TÜRKMEN

İstanbul, 2016

KISALTMALAR

  • a.g.e : adı geçen eser
  • bkz. : bakınız
  • C. : cilt
  • Çev. : Çeviren
  • E. : esas
  • HD : Hukuk Dairesi
  • K. : Karar
  • m. : madde
  • s. : sayfa
  • T. : tarih
  • TBK : Türk Borçlar Kanunu
  • v.d : ve devamı

GİRİŞ

Borcun gereği gibi veya hiç ifa edilmemesinin sonuçları Borçlar Hukukunda önemli bir yere sahiptir. Borçlu temerrüdü de bu sonuçlardan bir tanesidir.

Borçlu temerrüdünün sonuçları Türk Borçlar Kanunu madde 117 v.d. hükümlerinde düzenlenmiştir. Buna göre borçlu, borcunu zamanında yerine getirmemesinden dolayı alacaklının uğradığı zararları tazmin etmekle yükümlüdür. Söz konusu sonuçların uygulanabilmesi için kanun koyucu bir takım şartlar düzenlemiştir. Bu şartların varlığı halinde borçlu, alacaklının gecikmeden doğan zararını karşılar. Alacaklının zararı ise, ifanın zamanında yapılmamasından dolayı elde edemediği menfaattir.

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerin kendi özelliği bakımından borçlu temerrüdünde Türk Borçlar Kanunu madde 123 v.d. hükümlerinde ayrı düzenlemeye gidilmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre alacaklıya borçlunun temerrüde düşmesi sonucu ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini ( TBK m. 125/2) ve sözleşmeden dönme ( TBK m. 125/3) olmak üzere iki ek seçimlik imkan getrilmiştir.

Seminer ödevim kapsamında söz konusu seçimlik haklardan biri olan ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini hususunu genel olarak açıkladım. Ve devamında ödevimin asıl konusu olan borcun ifa edilmemesinden doğan zararı ( Olumlu zarar) talep eden alacaklının kendi edimi bakımından durumunu mübadele ve fark teorileri kapsamında inceledim. Ve söz konusu tazminatın hesaplanması hususunda fark teorisinin uygulama şekli olan zararın somut ve soyut yöntemile hesaplamasını inceledim.

1. KARŞILIKLI BORÇ DOĞURAN SÖZLEŞMELERDE BORÇLU TEMERRÜDÜ

Borçlu temerrüdü, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde Türk Borçlar Kanunu m.123-126 hükümleri arasında ayrı olarak düzenlenmiştir. Kanun koyucu, asli edimini yerine getirmeyen ve temerrüde düşen borçluya karşı alacaklıya temerrüdün genel sonuçlarına ek imkanlar tanımıştır[1].

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde, alacaklı borçlu temerrüdüne düşen diğer tarafa karşı uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hakimden isteyebilir (TBK m. 123).

Alacaklı borçlu temerrüdünün bir sonucu olarak her zaman borcun ifasını ve gecikme tazminatını isteyebilir (TBK m. 125/1). Aynen ifa ve gecikme tazminatı alacaklının temerrüdün genel hükümlerine göre sahip olduğu bir hak olup süre tayininin verilmesiyle bu hak sona ermez ve her zaman talep edilebilir[2]. Ayrıca sürenin bitimi ile birlikte borçlu hala borcunu ifa etmemiş veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı borcun ifa edilmemesinden kaynaklanan zararı isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir (TBK m. 125/2). Yine söz konusu hükme göre alacaklı bu iki seçim hakkından birini kullanabilmesi için bunu borçluya derhal bildirmek zorundadır.Vazgeçme bildirimi, yenilik doğuran bir haktır ve hakkın kullanımı ile birlikte alacaklı ifa talebinden vazgeçmiş olur[3]. Vazgeçme bildirimi, aynen ifa talebinden vazgeçtiği iradesini karşı tarafa bildirmesiyle olabileceği gibi seçimlik hakların kullanılacağının karşı tarafa bildirilmesiyle de sonuç doğurur[4]. Alacaklının ifadan vazgeçerek olumlu zararının tazmini veya sözleşmeden dönme seçimlik haklarından birini kullanması ile birlikte alacaklı artık kararından vazgeçemez veya diğer seçimlik hakkı kullanamaz[5].

Verilen süre sonunda alacaklının borçluya aynen ifa talebinden vazgeçtiğini derhal bildirmemesine, kanun kayucu karine olarak alacaklının aynen ifa ve gecikme tazminatı talep ettiği sonucu bağlamıştır[6]. Ancak bu mutlak değildir. Alacaklı süre sonunda borçluya borcunu ifa edebilmesi için tekrar süre verebilir ve bu süre içinde de borç ifa edilmezse alacaklı derhal bildirim şartına uyarak diğer seçimlik haklarını kullanabilir[7].

Kanun koyucu, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde tanınan bu iki ek imkan olan seçimlik hakkın kullanılabilmesi için bir süre verilmesini zorunlu tutmuştur. Ancak TBK m.124’de bulunan durumların varlığı halinde alacaklı borçluya uygun bir süre vermeden bu haklarını kullanabilir. Söz konusu madde hükmüne göre bu durumlar aşağıdaki gibidir :

“ 1. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa.

2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa.

3. Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.”

Türk Borçlar Kanunu madde 124’de bulunan süre verilmesini gerektirmeyen hallerin varlığı halinde alacaklının seçimlik haklarını kullanabilmesi açısından derhal bildirim şartına uyması gerekip gerekmediği açısından kanunda bir açıklık yoktur. Yargıtay’ın uygulamasına göre buradaki hallerde de alacaklının seçimlik haklarını kullanabilmesi için derhal bildirim yapması gerekir[8]. Tekinalp’e göre ise alacaklının bu durumda derhal bildirim yapmasına gerek yoktur[9]. Çünkü eğer alacaklının hemen bildirim yapması gerektiğini kabul edersek bildirim yapmayan alacaklı, hiçbir faydası kalmayan edimin borçlu tarafından ifası teklif edildiği takdirde ifayı kabul etmek durumunda kalacak ve kendi edimini de yerine getirmek zorunda olacaktır. Bu durumun alacaklının menfaatine aykırı olduğu açıktır[10].

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde yukarıdaki hükümlerin yanı sıra bir takım özel hükümlerde ( TBK m. 212-213 satıcının temerrüdü, TBK m. 235-236 alıcının temerrüdü, TBK m. 259-261 taksitle satışlarda alıcının temerrüdü, TBK m. 271 ön ödemeli taksitle satışlarda alıcının temerrüdü, TBK m. 315,362 kira sözleşmesinde kiracının temerrüdü ) mevcuttur. Söz konusu bu özel hüküm bulunan hallerde, özel hükümde bunu yasaklayan bir hal yok ise, alıcı TBK m. 123 vd. hükümlerine de dayanabilir[11].

2. KARŞILIKLI BORÇ DOĞURAN SÖZLEŞMELERDE BORÇLU TEMERRÜDÜNDE İFADAN VAZGEÇEREK OLUMLU ZARARIN TAZMİNİ

2.1 Genel Olarak

Türk Borçlar Kanunu m. 124’e göre alacaklı sürenin bitimi ile birlikte veya süre verilmesini gerektirmeyen durumlardan birinin varlığı halinde ifadan vazgeçerek olumlu zararının tazminini isteyebilir. Alacaklının söz konusu bu seçimlik hakkını kullanabilmesi için bunu borçluya derhal bildirmelidir. Kanun koyucunun burada derhal bildirim aramasının amacı alacaklının borçlunun zararına hareket etmesini önlemektir[12]. Çünkü alacaklı bu hakkı dilediği zaman kullanabilirse edimin fiyatının artması durumunda aynen ifayı veya fiyatın azalması durumunda sözleşmeden dönme hakkını kullanarak kendisine haksız menfaat sağlayabilir.

Alacaklının ifa yerine olumlu zararının tazmini veya sözleşmeden dönme seçimlik haklarından birini kullanması ile birlikte karşı edimin aynen ifasına olan talep hakkını yitirir ve borçlu da asli edim yükümünü yerine getirmekten kurtulur[13].Ancak alacaklının kendi edimini yerine getirme borcunun sona erip ermeyeceği ise tartışmalıdır. Kanunda düzenlenmemekle birlikte alacaklı isterse kendi edimini yerine getirebileceği gibi kendi edimini yerine getirmeksizin tazminatın hesaplanmasında bir unsur olarak değerlendirilmesini isteyebilir[14].

Alman Hukukunda hakim olan görüşe göre ise alacaklının karşı edimi talep hakkını yitirmesine bağlı olarak kendi edimi de sona erer[15]. Türk/İşviçre Hukukunda Oğuzman[16] ve Wiegand[17] benimsediği bu görüşün pratik sonucu olarak karşılıklı edimlerin sona ermesiyle olumlu zararın sadece fark teorisine göre talep edilmesi gerekir. Ancak bir başka görüse göre ise, özellikle Alman Hukukunda, alacaklının menfaati varsa kendi edimini gerçekleştirip tazminat talep edebilir[18]. Bu konu hakkındaki mübadele ve fark teorileri aşağıda incelenmiştir.

Alacaklının karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde temerrüdün sonucu olarak ifadan vazgeçerek olumlu zararı talep etmesi ile birlikte borçlu asli edim borcu yerine tazminat ödeme borcu altına girer[19]. Tazminat borcunun içeriğini ise alacaklının borcun ifa edilmemesinden dolayı uğradığı olumlu zarar oluşturur ( TBK m.124/2).Olumlu zararın hesaplanmasında alacaklının ifadan vazgeçtiği an esas alınır[20]. Buradaki olumlu zarar ifa edilmeyen edimin değeri ile gecikmeden doğan zarar olmak üzere iki unsurdan oluşur[21]. Gecikmeden doğan zararları ise; ifa beklentisi içinde yapılan masraflar, seçim hakkının kullanılması için yapılan masraflar, dava giderleri, temerrüt nedeniyle üçüncü kişilere ödenen tazminat, ceza koşulu, yoksun kalınan kâr ve para borcu söz konusu ise gecikme faizi oluşturur[22]. Alacaklının ifadan vazgeçinceye kadar oluşacak gecikmeden doğan zararların tazmin edilip edilmeyeceği hususu ise tartışmalıdır. Oser/Schönenberger[23] ve Becker[24]’e göre alacaklının ifadan vazgeçmeden önceki gecikme dolayısıyla uğradığı zararları talep edemez. Alacaklının bu zararları talep etme arzusu söz konusu ise ifadan vazgeçmemeleri gerektiği görüşündedirler. Karşıt görüşte olan Göschke ve Lemp’e göre ise alacaklının ifadan vazgeçmesi ile daha kötü duruma düşmemesi gerektiği ve vazgeçmeden önceki gecikmeden doğan zararları da talep edebileceği görüşündedirler[25].

Kural olarak kusurlu ifa imkansızılığından doğan olumlu zararın tazmini esasları burada da uygulanacaktır[26]. Ancak burada ifa imkansızlığı olmamakla birlikte alacaklının ifadan vazgeçme beyanıyla ifa imkansızlaşmış gibi borçlu alacaklının zararını tazmin edecektir[27]. Her ne kadar madde hükmünde ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmininin talep edilebilmesi için kusur aranmasa bile borçlunun kusurlu olması şarttır[28]. Çünkü kanun koyucunun temerrüde düşmede kusuru bulunmayan borçluyu TBK m. 112’ de bahsedilen tazminattan daha fazla bir tazminata hükmetmesi beklenemez[29]. Bunun sonucu olarak borçlu temerrüde düşmede kusurunun olmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulabilir[30].

2.2 Olumlu Zarar Kavramı

Olumlu zarar, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemesinden dolayı alacaklının uğramış olduğu zarardır[31]. Buna göre alacaklının ifa gerçekleşseydi malvarlığının alacağı durum ile borcun ifa edilmemiş olması halindeki durum arasındaki farktır[32]. Yani alacaklının borcun ifasından elde edeceği menfaatin gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zarardır[33]. Örneğin (A), (B)’den 75.000 TL değerinde bir mal almıştır. Mal, bir ay sonra teslim edilecek ve bedeli teslim sırasında ödenecektir. Bir ay sonra mal teslim edilmemiş ve (A) ihtiyacı olan bu malı 85.000 TL’ye almak zorunda kalmıştır. İşte bu iki bedel arasındaki 10.000 TL’Lik fark,borcun ifa edilmemesi dolayısıyla (A)’nın uğradığı zarar olumlu zarardır.

Alacaklının edimin ifa edilmemesi nedeniyle ortaya çıkacak zarar, alacaklının malvarlığının aktifinde meydana gelmeyen çoğalma veya aktifinde azalma veya pasifinde çoğalma veya pasifinde meydana gelemeyen azalma şeklinde olabilir[34]. Bu nedenle olumlu zarar kalemlerini fiili zarar ve yoksun kalınan kâr oluşturur[35].

2.3 Olumlu Zararın Tazmini Talebinde Bulunan Alacaklının Kendi Edimi Bakımından Durumu

İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birinin edimini yerine getirmemesi sonucu diğer tarafın kendi edimini yerine getirip getirmeyeceği hususu Türk Borçlar Kanununda düzenlenmemiştir. Bir tarafın borcu ifa etmemesi halinde zararın, alacaklının kendi edimi göz önünde tutularak mı yoksa sadece borçlunun ifa edilmeyen edimi göz önünde tutularak mı hesaplanacağı sorusu tartışılmaktadır[36]. Bu hususta doktrinde bazı yazarlar mübadele (değişim) teorisini, bazı yazarlar ise fark teorisini savunmaktadır.

İşviçre ve Alman Hukukunda olduğu gibi Türk Hukukunda da fark teorisineTürk Ticaret Kanunu madde 213’de satış sözleşmelerindeolumlu zararın somut veya soyut yöntemlere göre hesaplanmasına ilişkin özel hükümde yer verilmiştir[37]. Karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan satım sözleşmesinde fark teorisi düzenlenmesi teorinin savunucuları tarafından temel alınmıştır. Bu nedenle söz konusu düzenlemeler aşağıda fark teorisi başlığı altında incelenmiştir.

2.3.1 Mübadele (Değişim) Teorisi

Olumlu zararın tazmini tatebinde klasik teori, Alman Hukukçu Adler’in kurduğu mübadele teorisidir. Bu teoriye göre olumlu zararı talep eden alacaklının kendi edimini yerine getirme yükümlülüğü devam etmektedir[38]. Alacaklının kendi edim yükümlülüğü devam ederken borçlunun edimi ise hükmedilecek tazminat ile yer değiştirildiği savunulur. Yani burada sözleşme ilişkisini sona erdirme amacı değil aksine sözleşmenin ifa edilmesi amacı vardır[39].

Mübadele teorisi, tazminatın hesaplanmasında her iki edimi ayrı göz önünde bulundurmaktadır. Söz konusu bu teoride sadece ifa edilmeyen edim göz önünde tutularak zarar hesaplanır ve hükmedilecek tazminat ile borçlunun ediminin yer değiştirdiği fikri savunulmaktadır[40].

Teorinin savunucuları, özellikle Alman Hukukçular tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından temerrüdün sonuçları hükümlerini amaçsal ve lafzi açıdan yorumlayarak teorinin hukuki dayanağını oluşturmaya çalışmışlardır[41]. Alman Hukukçular kanunun lafzi yorumunun mübadele teorisi lehine olduğunu savunurlar. Şöyle ki Alman Medeni Kanunun ilgili hükmünde “sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle tazminat talebinden” bahsedilmemekte ve yerine “borcun yerine getirilmemesi nedeniyle tazminat talebinden” söz edilmektedir[42]. Bundan dolayı Alman Hukukçular, burada ifa etmeme durumunun sözleşmenin ifa edilmemesi değil edimin ifa edilmemesi anlamına geldiğini savunmaktadır[43]. Yani ifa edilmeyen edimin yerini tazminat yükümlülüğü almış ve sözleşme ilişkisi devam etmektedir. Bunun yanı sıra TBK m. 125/2 hükmünde de “…borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir…”şeklinde söz edilmektedir. Türk Borçlar Kanununda da Alman Medeni Kanununda olduğu gibi borcun yerine getirilmemesinden söz edilmiştir. Buna göre Türk Borçlar Kanunu 125. maddesi mübadele teorisi lehine görünmekle birlikte uygulamada ve doktrinde hakim olan görüş fark teorisidir[44].

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borçlu temerrüdünün özel sonuçları, ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini ve sözleşmeden dönme kanun koyucu tarafından birbirine alternatif olarak düzenlenmiştir. Söz konusu teorilerin savunucuları alacaklının ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini talebinde, kendi edimini yerine getirmeksizinsözleşmeyi tek taraflı tazminat ilişkisine dönüştürdüğü kabul edilirse bu hususun sözleşmeden dönme ile aynı anlama geldiğini savunmaktadır[45]. Bunun sonucu olarak kanunda söz konusu iki seçimlik hakkın birbirine alternatif olarak düzenleniş amacına aykırı düştüğünü kabul etmektedir[46]. Bundan dolayı olumlu zararın tazmini talebinde bulunan alacaklının kendi ediminin durumu bakımından mübadele teorisinin uygulanması gerekir. Alacaklının olumlu zararın tazmini talebinde kendi edimini yerine getirmeksizin sözleşmeyi tek taraflı tazminat ilişkisine dönüştürdüğünü kabul etmek kanunun amacına aykırıdır.

Alacaklının olumlu zararının tazmini talebinde kural olarak kusurlu ifa imkansızılığından doğan olumlu zararın tazmini esasları uygulanacağını yukarıda bahsetmiştik. TBK m. 136’ya göre kusursuz ifa imkansızlığında borç sona erer. Yani kusursuz ifa imkasızlığında edimini ifa edemeyen borçlunun karşı edimi talep hakkıda son bulur. Kusurlu ifa imkansızlığında ise borcun sona erip ermediği doktrinde tartışmalıdır. Doktrinde hakim olan görüşe göre ifa imkansızlığı borçlunun kusurundan dolayı meydana gelmiş ise borç sona ermeyip ifası imkansızlaşan borcun yerini alacaklının zararını tazmin yükümlülüğü alır[47]. Bundan dolayıVon TUHR’a göre karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde, sadece kusursuz ifa imkansızlığında edim yükü sona eren borçlunun karşı edimi talep edemeyeceği; kusurlu ifa imkansızlığında ve borçlu temerrüdünde ise borçlu karşı edimi talep edebileceği görüşündedir[48] . Bu görüşe göre olumlu zararın tazmini talebinde alacaklının kendi ediminin durumu bakımından mübadele teorisi uygulanmalı ve alacaklının kendi edimi devam etmelidir.

İşviçre Hukukunda Schönenberger/Oser’e göre ise alacaklının ifadan vazgeçerek olumlu zararının tazmini talebinde, borçlunun edimi tazminat yükümlülüğüne dönüşürken alacaklının edimi ise devam eder[49]. Eski İşviçre Borçlar Kanunu 191 ve 215. Maddelerde ticari satımlardaki düzenlemede ise alacaklının kendi edimini yerine getirmeksizin olumlu tazminatın hesaplanması yönündedir. Ancak bu uygulama sadece ticari satımlara özgü bir durumdur. Çünkü Schönenberger/Oser’e göre söz konusu düzenlemeyi ticari satımlar dışında da uygularsak alacaklıya ifa yerine olumlu zararın tazmini talebinde dördüncü bir hakkın tanınmış olacağı ve bunun kanuna uygun düşmeyeceği belirtilmiştir[50].

2.3.2 Fark Teorisi

Fark teorisinde mübadele teorisinin aksine olumlu zararın tazmini talebinde bulunan alacaklı kendi edimini yerine getirmek zorunda değildir[51]. Bu teoride tazminat hesaplanırken her iki edimi göz önünde bulundurarak ifa edilmeyen edim ile alacaklının kendi edimi arasındaki farka göre zararın hesaplanması gerektiği fikri savunulmaktadır[52]. Burada mübadele teorisinin aksine karşılıklı edimlerin yerine getirilmesi son bulur ve aradaki ilişki alacaklının tek taraflı tazminat talebinden oluşan bir tasfiye ilişkisine dönüşür[53].

Türk Borçlar Kanununda fark teorisi, satış sözleşmelerindesatıcının temerrüdü ( TBK m. 212-213) ve alıcının temerrüdü ( TBK m. 235-236) hükümlerinde açıkca düzenlenmiştir. Belirli vadeli ticari satışlarda satıcının temerrüdü sonucu alıcın ifadan vazgeçerek olumlu zararı istediği karine olarak kabul edilmiştir ( TBK m. 212/2). Kanun koyucu alıcının olumlu zararırın hesaplanmasında fark teorisini benimsemiştir. Buna göre satıcının temerrüdünde alıcının kendi edimi sona erer ve aradaki ilişki alıcının tek taraflı tazminat talebine dönüşür.Tazminatın hesaplanması hakkında söz konusu düzenlemede isesatıcının temerrüde düşmesi sonucu alıcı, satış bedeli ile kendisine ifa edilmeyen satılanın yerine iyi niyetle bir başkasını satın almak için ödediği bedel arasındaki farka göre veya satılanın borsada kayıtlı ya da piyasa fiyatı bulunan mallardan ise satış bedeli ile belirlenmiş ifa günündeki piyasa fiyatı arasındaki farka göre hesaplanacak zararı talep edebilir ( TBK m. 213/2-3). Yine bu hükme paralel olarak alıcının temerrüde düşmesi sonucu satıcı, alıcının temerüde düştüğü satış bedeli ile satılanıniyi niyetle bir başkasına satılması sonucu elde edilen bedel arasındaki farka göre veya satılanın borsada kayıtlı ya da piyasa fiyatı bulunuyor ise satış bedeli ile belirlenmiş ödeme günündeki piyasa fiyatı arasındaki farka göre hesaplanacak zararı talep edebilir ( TBK m. 236/2-3).

Türk Borçlar Kanununun ifa imkansızlığı hükümlerine göre ifanın borçlunun sorumlu tutalamayacağı bir nedenden dolayı imkansızlaştığında borç sona erer ( TBK m. 136). Yani kusursuz ifa imkansızlığında borçlunun kendi edimini sona ermesinden dolayı karşı edimi talep hakkını da kaybeder. Kusurlu ifa imkansızlığında ise borcun sona erip ermeyeceğinin tartışmalı olduğunu yukarıda bahsetmiştik. SCHÖLLER’in görüşüne göre ise kusurlu ifa imkansızlığında ve karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borçlu temerrüdünde de kendi edimini ifa edemeyen borçlunun karşı edimi talep hakkını kaybeder ve alacaklının edim yükü son bulur[54]. Buna göre alacaklının olumlu zararın tazmini talebi ile alacaklının edim yükü son bulur ve fark teorisine göre alcaklının kendi edimi ile ifa edilmeyen edim arasındaki farka göre tazminat talebi ileri sürülür.

OĞUZMAN’ın görüşü de SCHÖLLER’in ileri sürdüğü bu fikre paralel olarak kusurlu ifa imkansızlığında da borcun sona ereceği yönündedir[55]. Bunun sonucu olarak alacaklının olumlu zararının talebi ile burada kusurlu ifa imkansızlığı hükümleri uygulanmalı ve karşılıklı edimler son bulmalıdır. Yani kendi edimini ifa edemeyen borçlunun karşı edimi talep hakkı da son bulur. Alacaklının kendi edimi ile ifa edilmeyen edim arasındaki farka göre hesaplanacak zararını talep edebilir. Oğuzman’a göre fark teorisinin kanuni dayanak bulabilmesi için “bir tarafın borcunun imkansızlaşması halinde karşılıklı borçların sona erdiği ve borçlunun, karşılıklı borçların düşmesi yüzünden doğan zararı tazmin edeceği” fikrine dayanması gerekir[56]. Yani kusurlu ifa imkansızlığında ve karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borçlu temerrüdünde borcun sona erdiğini kabul etmez isek alacaklının kendi edimi bakımından fark teorisi kabul edilemez.

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borçlu temerrüdünde alacaklı, aynen ifa talebinden vazgeçtiğini hemen bildererek borcun ifa edilmemesinden doğan zararı talep edebilir ( TBK m. 125/2). Söz konusu hükme göre alacaklı borcun ifa edilmesiyle elde edeceği menfaate karşılık tazminat talep etmektedir. Bundan dolayı KİPP’in görüşüne göre borcun ifa edilmesinde menfaatinin kalmamasından dolayı ifadan vazgeçip olmulu zararın tazminin talep eden alacaklının, kendi edimini ifa etmede de menfaatinin kalmadığının kabulü gerekir[57]. Bunun sonucu olarak da kanun koyucu alacaklının olumlu zararının tazmini talebinde, kendi edimini ifa etmede menfaati kalmayan alacaklıya kendi edimini ifaya zorlamamakta aksine edimlerin arasındaki farkı talep etme imkanını sunmaktadır. Yani KİPP’ e göre kanun koyucu bu amaç ile ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazminini düzenlemektedir.

2.3.3 Mübadele ve Fark Teorilerinin Karşılıklı Borç Doğuran Sözleşmelerde Uygulanmasının Değerlendirilmesi

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde, borçlunun ediminin para borcu olduğu durumlarda borçlu temerrüdünde mübadele teorisini uygularsak alacaklı bakımından aynen ifa ve gecikme tazminatı ile ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini talepleri arasında bir farklılık oluşmaz. Burada her iki durumda da alacaklının edimi devam etmektedir. Para borcu söz konusu olduğu için alacaklının olumlu zararının tazminini talep etmesi ile aynen ifa ve gecikme zararının talep etmesi aynı anlama gelmektedir. Çünkü buradaki olumlu zarar, ödenmeyen para borcu ile gecikme tazminatıdır[58].

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerdei alacaklının ediminin para borcu olduğu durumlarda ise mübadele ve fark teorilerinin uygulanması arasında fark olmadığını düşünebiliriz. Bu durumda mübadele teorisini uygularsak alacaklının para borcu sona ermemektedir. Alacaklının ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini talebiyle borçlunun kendi edimi olumlu zararı ile birlikte para borcuna dönüşür. Alacaklı burada takas beyanında bulanarak kendi edimi ve borçlunun tazminat borcu arasındaki farkı talep edebilir[59]. Fark teorisini uyguladığımızda ise alacaklının edimi sona erer. Alacaklı burada yine olumlu zarar ile kendi edimi arasındaki farkı talep edecektir. Görüldüğü üzere alacaklının ediminin para borcu olduğu durumlarda her iki teorinin uygulanması sonuçları aynıdır. Tek fark ise mübadele teorsinde alacaklı takas yoluyla indirim yaparken fark teorinde ise mahsup yoluyla indirim yapılmaktadır[60].

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde, bir diğer ihtimal olarak alacaklının ediminin para borcu dışında bir borçtan doğması durumunda iki teorinin uygulanması açısından farklar meydana gelmektedir. Söz konusu bu duruma mübadele teorisi uygulanırsa alacaklının kendi edimi sona ermemekte ve alacaklı kendi edimini borçlu tazminat yükümlülüğünü yerine getirene kadar ifaya hazır durumda bulundurmak zorundadır. Bu durum uygulamada sakıncalara neden olmaktadır. Çünkü alacaklı menfaat elde edebileciği durumlarda kendi edimini serbestçe tasarruf edemeyecektir.Böylelikle alacaklının hem ifa anında sözleşmeden beklediği menfaat gerçekleşmemekte hem de söz konusu edim üzerinden sonradan elde edebileceği menfaatler engellenmektedir. Fark teorisi uygulanmasında ise alacaklının kendi edimi son bulacak ve alacaklı kendi edimi üzerinde serbestçe tasarruf edebilecektir. Fakat bu durumda da bazı sakıncalar meydana gelmektedir. Alacaklı kendi edimini çok daha yüksek bir bedelle değerlendirdiğinde bunu gizleyerek borçludan tazminat talep edebilir[61]. Bu tehlikenin önlenebilmesi için de değişim teorisinin uygulanması daha uygundur.

Alacaklının kendi edimini yerine getirmesi durumunda borçlu temerrüdünde olumlu zararın tazmini hususunda mübadele veya fark teorisinin uygulanıp uygulanamayacağı bakımından tartışma söz konusudur. Doktrinde bir görüşe göre alacaklının kendi edimini yerine getirdiği için zorunlu olarak mübadele teorisi uygulanmalıdır[62]. Karşıt görüşe göre ise alacaklı burada fark teorisine göre de olumlu zararın tazminini isteyebilir[63]. Bu durumda kendi edimini yerine getiren alacaklı TBK m. 136/2 hükümlerine kıyasen sebepsiz zenginleşme kurallarına göre edimini geri alabilir.

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde kanunda hangi teorinin uygulanması gerektiği yönünde bir açıklık yoktur. Doktrinde ise yukarıda belirttiğimiz nedenlerden dolayı fark teorisi daha çok destek bulmaktadır[64]. Bir başka görüşe göre ise alacaklının kendi edimini yerine getirmesi bakımından alacaklıya bir seçme hakkının tanınmasını savunmaktadır[65]. Buna göre alacaklı kendi menfaatine göre mübadale veya fark teorilerinden birini seçebilecektir.

2.4 Olumlu Zarar Tazminatının Hesaplanması

Alacaklının ifadan vazgeçerek olumlu zararının tazminini talep etmesi açısından her iki teoride aynı sonuca yönelmektedir. Her iki teoride de amaç alacaklının ifadan beklediği menfaati karşılamaktır. Söz konusu ifa menfaati ise ifa edilmeyen edimin değeri ile gecikmeden dolayı oluşan zararlardır[66].

Olumlu zararın tazminatının hesaplanmasında fark teorisinde uygulamada somut ve soyut yöntem olarak iki yöntem kullanılmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere söz konusu bu yöntemler Türk Borçlar Kanunun satıcının temerrüdü (TBK m. 212-213) ve alıcının temerrüdü (TBK m. 235-236) hükümlerinde açıkca düzenlenmektedir. Aşağıda olumlu zarar tazminatının hesaplanmasında somut ve soyut yöntem açıklanmıştır.

Bununla birlikte alacaklı söz konusu hükümlerdeki şartlar gerçekleşse bile somut ve soyut yönteme başvurmak zorunda değildir. Alacaklı olumlu zarar tazminatını genel hükümlere göre isteyebilir.

2.4.1 Somut Yöntem

Alacaklının, ifa edilmeyen edimin yerine dürüstlük kurallarına göre ikame alım yaparak iki bedel arasındaki farka göre hesaplanacak zararını tazmin edebilir ( TBK m. 213/2). İşte söz konusu hükümde somut yönteme göre tazminat hesaplanmaktadır. Doktrinde ise somut yöntem kavramı dar ve geniş olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır. Geniş anlamda somut yöntem, alacaklının elde edemediği ifa menfaati dolayısıyla uğradığı tüm zararları kapsamasıyken;dar anlamda somut yöntem ise alacaklının en az ifa edilmeyen edim değerindeki zararının karşılanmasıdır[67].

Söz konusu hükümde tazminat talebi fark teorisine göre düzenlenmiştir. Her ne kadar hüküm fark teorisine göre düzenlenmiş olsada edimin değerinin belirlenmesi açısından mübadele ve fark teorilerinin uygulanması bir farklılık göstermediğinden dolayı mübadele teorisinde de somut yönteme göre edimin değeri belirlenebilir[68].

Mehaz kanun olan eski İsviçre Borçlar kanununun ve Eski Borçlar Kanununun ilgili hükümlerinde ( BK m. 188,212) somut ve soyut metod yöntemleri sadece ticari satış sözleşmeleri için düzenlenmişti. Bu nedenle söz konusu yöntemlerin diğer satış sözleşmeleri için de uygulanıp uygulanmayacağı tartışma konusuydu. Ancak Türk Borçlar Kanunun yeni düzenlenmesine göre söz konusu bu metodlar her türlü satış sözleşmesi için düzenlendiğinden bu tartışmalar önemini kaybetmiştir[69].

Kanun koyucu, somut yöntemi satış sözleşmelerei açısından düzenlemiştir. Ancak söz konusu yöntemlerin sadece satış sözlşemesi için uygulanacağı düşünülmemelidir. Diğer karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde de borçlu temerrüdünde alacaklının ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini talebinde somut yöntem kullanılabilir. Örneğin kira sözleşmelerinde, kiralanın kullanımının kiracıya bırakılmamasında kiracının başka bir ikame değer olarak kiralaması veya eser sözleşmelerinde, eserin meydana getirilmemesi nedeniyle başka bir kişiyle eser sözleşmesi yapılması gibi sözleşmelerde de somut yöntem kullanılabilir[70].

Alacaklı somut yönteme göre ikame alım yaparken dürüstlük kurallarına riayet etmek zorundadır ( TTK m. 213/2). Yani alacaklı burada iyi niyetli davranmalıdır ve zararın artmasına sebebiyet vermemelidir. Çünkü Türk Medeni Kanunu ikinci maddesine göre hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Somut yönteme göre zararın hesaplanabilmesi için alacaklının satılanın yerine bir başkası ile sözleşme yapması yeterlidir[71]. Sözleşmenin fiilen yerine getirilmesi şartı aranmaz. Ancak alacaklı edim ifa edilseydi bile üçüncü kişiyle sözleşme yapacaksa buradaki ikame işlem tazminat talebine dayanak gösterilemez[72]. Çünkü ikame işlem ile ifa edilmeyen edim arasındaki arasındaki illiyet bağı kopmuştur.

Alacaklı ikame alımı yaparken gerekli özeni göstermelidir. Alacaklının ikame alımı daha ucuza gerçekleştirme imkanı varken bunu yapmaması ortak kusur sayılır ve tazminatta indirime gidilir[73]. Ancak bu gerekli özende alacaklının tüm piyasayı araştırıp en iyi sözleşmeyi yapması anlamına gelmemektedir. Yargıtay burada alacaklının kendi iş tecrübesine göre gerekli özeni göstermesini yeterli bulmaktadır[74].

Alacaklının ikame alımı dürüst bir şekilde gerçekleştirmesi gerekliliğinden dolayı alacaklı, ikame alımı keyfi şekilde istediği zamanda yapamaz. Alacaklı ikame alımı olabilecek en uygun zamanda yapmalıdır. Aksi takdirde alacaklının borçlunun zararına yönelik hareket ettiği kabul edilir[75].

İkame alımın konusu olan mal ileifa edilmeyen edim, kural olarak aynı cins ve kalitede olması gerekir[76]. Alacaklının ikame alın yaparken daha kaliteli veya daha pahalı bir mal alması durumunda hakimin tazminat konusunda indirim yapması gerekir. Söz konusu ikame alımın yukarıda bahsedilen dürüstlük kurallarına aykırı bir şekilde yapılması halinde tazminatın hesaplanmasında makul ve dürüst bir alacaklının yapacağı ikame işleme göre tazminatta indirime gidilir[77].

2.4.2 Soyut Yöntem

İfa edilmeyen edim, borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan mallardan ise alacaklı ikame alım yapmasına gerek kalmadan ifa edilmeyen edimin bedeli ile belirlenmiş ifa günündeki piyasa bedeli arasındaki hesaplanacak zarara göre tazminat talebinde bulunabilir ( TBK m. 213/3 ). İşte söz konusu hükümde tazminatın hesaplanması soyut yönteme göredir. Doktrinde ise soyut yöntem dar ve geniş olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır. Geniş anlamda soyut yöntem, alacaklının ifa edilmeyen edimden dolayı uğranılan zararın mevcut hal ve şartlardan bağımsız olarak hesaplanmasıyken ; dar anlamda soyut yöntem ise ifa edilmeyen edimin değerinin ikame alım yapılmaksızız soyut ölçülere göre hesaplanmasıdır[78].

Söz konusu kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere tazminatın soyut yönteme göre talep edilebilmesi için malın borsada kayıtlı veya piyasa fiyatının bulunması gerekir. Piyasa fiyatı, “belirli türde bir malın belirli bir ticari çevrede serbest arz ve talep kuralına göre oluşan fiyatıdır.”[79]. Borsa fiyatı ise “tacirlerin belirli zamanlarda paraya çevrilebilen belli mallar özellikle misli şeyler ve menkul kıymetler üzerinde alışveriş yaptıkları, kanunla özel şekilde örgütlenmiş pazarlarda serbest arz ve talebe göre oluşan fiyattır.”[80].

Türk Borçlar Kanunu 213. maddesine göre belirlenmiş ifa günündeki borsa veya piyasa fiyatının dikkate alınması gerekir. Kesin vadeli ticari işlerde vadenin geçmesi ile birlikte borçlu temerrüde düşmektedir. Bu nedenle ticari işlerde ifa edilmeyen değerin belirlenmesinde ifa gününün dikkate alınması gerekir. Ancak Havutçu’ya göre diğer karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde ifa anının gelmesiyle borçlu temerrüde düşmediğinden dolayı ifa edilmeyen edimin değerinin belirlenmesinde borçlunun temerrüde düştüğü anın dikkate alınması gerekir[81]. Söz konusu hükümde ise açık bir şekilde “belirlenmiş ifa günündeki piyasa fiyatı”’ndan bahsedilmektedir. Düzenleme tüm satış sözleşmeleri için geçerli olduğundan dolayı bizce burada da borçlunun temerrüde düştüğü an değil belirlenmiş ifa gününe göre ifa edilmeyen edimin değeri belirlenmelidir.

İfa edilmeyen edimin belirlenmiş ifa gününde borsada kayıtlı veya piyasa fiyatının bulunmaması halinde soyut metodun uygulanıp uygulanmayacağı konusu da tartışmalıdır. Bir görüşe göre ifa edilmeyen edimin borsa veya piyasa fiyatı yok ise alacaklının malı satabileceği farazi fiyat veya talep olsa idi malın belirlenecek satış bedeli üzerinden soyut metod uygulanabilir[82]. Karşı görüşe göre ise ifa edilmeyen edimin borsa veya piyasa fiyatı yok ise soyut metod uygulanamaz[83]. Çünkü satım bedelinin alıcının ve satıcının kişisel durumlarına gore belirlendiği hallerde veya alıcının keyfi fiyat taleplerinin olması bakımından bir piyasa fiyatından söz edilemez.

Alacaklının olumlu tazminin hesaplanmasında soyut metodu tercih etmesinde borçlu, malın daha ucuza alınabileceği itirazında bulunamaz[84]

İfa edilmeyen edimin değerinin belirlenmesinde dürüstlük kuralına göre en yakın yerdeki borsa ve piyasa fiyatı dikkate alınmalıdır[85].

Son olarak belirtmek gerekir ki alacaklının talebi üzerine malın cari fiyatının tam olarak belirlenememesi halinde hakimin Türk Borçlar Kanunu 50. maddesinin ikinci fıkrasına hükmüne kıyasla fiyatın belirlemesi gerekir[86]. Söz konusu madde hükmüne göre hakim, “…olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.”.

2.4.3 Alacaklının Somut ve Soyut Yöntemler Arasında Seçim Yapma Ve Seçimi Değiştirebilme Hakkı

Alacaklı tazminatın hesaplanmasında somut veya soyut yönteme göre hesaplanmasında seçim hakkına sahiptir. Borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan bir malı; alacaklı isterse ikame alım yaparak somut yönteme göre, isterse de piyasa fiyatı dikkate alarak soyut yönteme göre tazminatın hesaplanmasını isteyebilir[87]. Ancak alacaklı tazminat talebini dürüstlük kuralına göre yerine getirmesi gerektiğinden dolayı burada borçlunun zararına yönelik hareket edemez.

Alacaklının her iki metoda göre de tazminat isteyebildiği durumlarda, alacaklının önce somut metoda göre tazminat istemesi ve bunu kanıtlayamaması halinde alacaklının soyut metoda göre tazminat istemesi hakkı sona ermez[88]. Ayrıca alacaklı malın bir kısmını ikame alım yapmak suretiyle somut metoda göre, diğer kısmını da soyut metoda göre hesaplanmasını talep edebilir[89].

SONUÇ

Karşılıklı borç doğuran sözlşemelerdeki borçlu temerrüdünde alacaklının ifadan vazgeçerek olumlu zararın tazmini talebi ile alacaklının sözleşmeden beklediği menfaatinin gerçekleşmemesi sonucu uğradığı zarar karşılanır. Kural olarak kusurlu ifa imkansızılığından doğan olumlu zararın tazmini esasları burada da uygulanacaktır.

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerede tarafalar hem alacaklı hem de borçlu konumundadırlar. Bir tarafın borcunu ödememesi sonucu karşı taraf hem ifadan beklediği menfaati elde edememekte hem de kendi edimi bakımından bir belirsilik ortaya çıkmaktadır. İşte bu durumda alacaklının ifadan vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini istemesiyle birlikte alacaklının kendi edimini yerine getirip getirmemesi hususu doktirinde tartışılmıştır. Söz konusu tartışmalara göre mübadele ve fark teorileri ortaya çıkmıştır.

Mübadele teorisine göre alacaklı kendi edimini yerine getirmek zorundadır. Alman Hukukunda ilk zamanlarda taraftar bulan bu görüş yapılan eleştiriler sonucu hakim görüş kapsamından çıkmıştır. Kanaatimize göresöz konusu teorinin uygulanması bakımından alacaklının hem ifadan beklediği menfaati elde edememesi hem de kendi edimini ifaya hazır bir şekilde bekletmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ve sözleşmesel ilişkilerdeki denge unsurunu alacaklı aleyhine bozduğunu düşünmekteyiz. Doktrinde de yukarıda bahsedildiği üzere bu yönde eleştiriler getirilmiştir.

Fark teorisine göre ise alacaklı kendi edimini yerine getirmekten kurtulur. Ödevimiz kapsamında belirtilen hususlar ve fark teorisinin pratik sonuçlar doğurması bakımından doktrinde hakim görüş konumuna gelmiştir.

Doktrinde söz konusu duruma getirilen bir başka çözüm yolu ise alacaklıya seçim hakkının tanınmasıdır. Buna göre alacaklı menfaatine göre mübadele veya fark teorilerinden birini seçebilir. Alacaklı fark teorisini benimseyerek kendi ediminden başka diğer menfaatler elde edebilir. Bir diğer ihtimal olarak söz konusu edimin başka türlü değerlendirilmesi alacaklının menfaatine aykırı ise mübadele teorisini benimseyebilir. İşte bu nedenlerlealacaklıya seçme özgürlüğü tanımak daha isabetli görünmektedir.

Olumlu zarar, alacaklının ifa gerçekleşseydi malvarlığının alacağı farazi durum ile borcun ifa edilmemiş olması halindeki durum arasındaki farktır. İşte burada tazminatın hesaplanması bakımından farazi bir durumun varlığı alacaklının zararı ispatlaması bakımından bir takım zorluklara neden olmuştur. Bunun sonucu olarak olumlu zarar tazminatının hesaplanmasında somut ve soyut yöntemler Türk Borçlar Kanununda düzenlenmiş ve doktrin tarafından kabul edilmiştir. Alacaklı zararının hesaplanmasında bu yöntemlere başvurabilir veya genel hükümlere göre zararının hesaplanmasını isteyebilir.

NOTLAR

[1]Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 11. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s.516

[2]Ayşe Havutçu, Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müsbet Zararın Tazmini, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, İzmir 1995, s.59

[3]Andreas von Tuhr, Borçlar Hukuku Umumi Kısmı, Çev. Cevat Edege, , Yargıtay Yayınları, İstanbul 1952, s.237

[4]Havutçu, a.g.e, s.63

[5]Von Tuhr, a.g.e, s. 625-626

[6]Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, 2. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1977, s. 261; Selahattin Sulhi Tekinay/ Haluk Burcuoğlu / Sermet Akman/ Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s.955

[7]Hugo Oser, W. Schönenberger,  Borçlar Hukuku İkinci Kısım, Çev. Recai Seçkin, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 1950, s.777; Oğuzman/Öz, a.g.e, s.524, Yargıtay 13. HD. T.22.10.1981, E. 1981/5738, K. 1981/6690 ( Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası) Erişim T. 13.12.2016

[8]Yargıtay’ın ilgili kararına göre “…Taraflar arasında karşılıklı edimleri içeren tam yanlı bir sözleşme kurulmuştur. Sözleşmede imal edilecek cihazların teslim tarihi 16.7.1977 olarak tespit edilmiş bulunmaktadır. Davalı bu tarihte cihazları teslim etmediğinden BK. 101. madde hükmüne göre mütemerrittir, borçlunun temerrüdü halinde alacaklı borcun ifa edilmesi için uygun bir mehil tayin veya uygun bir mehlin tayinini hakimden isteyebilir. Bu mehil içinde borç yerine getirilmemiş bulunduğu surette, alacaklı her zaman onun ifasını talep ve gecikme nedeniyle zarar ve ziyan davasını açmak hakkına sahiptir. Bir de akdin icrasından ve gecikme sebebiyle zarar ve ziyan isteğinden vazgeçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmemesinden doğan zarar ve ziyanlarını talep etmek veya sözleşmeyi feshetmek hakkını elde eder. Ancak olayda davalının yüklendiği borç yukarıda belirtildiği üzere taraflarca tayin ve tespit edilen bir zamanda ve belli bir süre içinde teslimi kararlaştırılmış olduğundan BK.nun 107/3. maddesi gereğince artık ifa için bir mehil tayinine gerek yoktur.

Ne var ki, aynı Kanunun 106. maddesinde öngörülen seçimlik haklardan akdin feshi ve uğranılan zararın istenebilmesi için davacı alacaklının akdin icrasından ve gecikme nedeniyle uğradığı zarar ve ziyan isteğinden vazgeçtiğini derhal karşı tarafa bildirmesi gerekir. Bunun nedeni borcun ifa edilmemesinden dolayı ortaya çıkan fiyat farkının fesih tarihindeki rayiçlere göre hesap edilmesi zorunluğundan kaynaklanmaktadır…”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, T. 12.5.1983, E.1983/1307, K. 1983/1255 ( Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası) Erişim T. 22.12.2016

[9]Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.959

[10]Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.959

[11]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.517,

[12] Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, C. I, 6. Bası, Sermet Matbaası, İstanbul 1976, s.806

[13]Havutçu, a.g.e, s.61

[14]Havutçu, a.g.e, s.65

[15]Havutçu, a.g.e, s.61

[16]Oğuzman, a.g.e, s. 462 v.d.

[17]Wiegand , Recht 1983, s.131 nakleden,Havutçu, a.g.e, s.62

[18]Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.870

[19]Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Bası, Yetkin Basımevi, Ankara 2013, s.1117; Feyzioğlu, a.g.e, s.262

[20]Haluk Tandoğan, Türk Mes’uliyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s.502

[21]Eren, a.g.e, s.1117

[22]Eren, a.g.e, s.1117

[23]Oser/Schönenberger, a.g.e, s.779

[24]H. Becker, İşviçre Medeni Kanunu Şerhi VI. Cilt Borçlar Kanunu, Çev. Saim Özkök, IV. Fasikül, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 1972, s.24

[25]Nakleden, Tandoğan,Mes’uliyet, s.503; Aynı görüşte, Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.962

[26]Eren, a.g.e, s.1119;Havutçu, a.g.e, s.62; Oğuzman/Öz, a.g.e, s.525;Tandoğan,Mes’uliyet , s.502; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.962; Necip Kocayusufpaşaoğlu/ Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. III, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2016, s.232

[27]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.526; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.855

[28]Becker, a.g.e, s.23 ; Oğuzman/Öz,  a.g.e, s.521

[29]Becker, a.g.e, s.24

[30]Von Tuhr, a.g.e, s. 626

[31]Mehmet Serkan Ergüne, “Culpa in Contrahendo Sorumluluğunda Olumlu Zararın Tazmini”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C. I, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2010, s. 914

[32]Eren, a.g.e, s.1117; Hüseyin Hatemi/ Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2015, s.272; Tandoğan;Mes’uliyet, s.426

[33]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.396; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.855

[34]Tunçomağ, a.g.e, s.806; von Tuhr, a.g.e, s.565

[35]Eren, a.g.e, s.1117; Oğuzman/Öz, a.g.e, s.400-401; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.856

[36]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.405

[37]Havutçu, a.g.e, s.76; İşviçre Hukuku için bkz. Oser/ Schönenberger, a.g.e, s.778

[38]Eren, a.g.e, s.1118; Safa Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2012, s. 385

[39]Nakleden,Havutçu, a.g.e, s.77

[40]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.405

[41]Havutçu, a.g.e, s.78

[42]Havutçu, a.g.e, s.78

[43]Havutçu, a.g.e, s.78

[44]Eren, a.g.e, s.1118; Oğuzman/Öz, a.g.e, s.406Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.869-870; karşıt görüş; Tunçomağ, a.g.e, s.949

[45]Nakleden, Havutçu, a.g.e, s.79

[46]Havutçu, a.g.e, s.79

[47]Kusurlu ifa imkansızlığında borcun sona ermemesi hakkında detaylı bilgi için bkz.; Eren, a.g.e, s. 1036 v.d. , s.1301; Feyzioğlu, a.g.e, s.181; Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, s.267 v.d.

[48]Von Tuhr, a.g.e, s.569 v.d.

[49]Oser/ Schönenberger, a.g.e, s.777

[50]Oser/ Schönenberger, a.g.e, s.778

[51]Eren, a.g.e, s.1118

[52]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.405

[53]Nakleden,Havutçu, a.g.e, s.77

[54]Havutçu, a.g.e, s.80-81

[55]Kusurlu ifa imkansızlığında borcun sona ereceği hakkında detaylı bilgi için bkz. ; Oğuzman, a.g.e, s. 462 v.d.

[56]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.405

[57]Havutçu, a.g.e, s.81-82

[58]Nakleden Havutçu, a.g.e, s.88

[59]Tandoğan,Mes’uliyet, s. 519;Tunçomağ, a.g.e, s.950; Von Tuhr, a.g.e, s. 627; Hatemi/ Gökyayla, a.g.e, s.274

[60]Eren, a.g.e, s.1118

[61]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.406

[62]Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.870

[63]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.407

[64]Eren, a.g.e, s.1118; Hatemi/ Gökyayla, a.g.e, s.274;Oğuzman/Öz, a.g.e, s.406 ;Haluk Tandoğan,Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,  C I/1, 6. Basım, Vedat Yayınları, İstanbul 2008, s. 143 v,d, ; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.869-870

[65]Serozan, a.g.e, s.211

[66]Havutçu, a.g.e, s.114

[67]Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.863

[68]Havutçu, a.g.e, s.115

[69]Oğuzman/Öz, a.g.e, s.410

[70]Havutçu, a.g.e, s.116

[71]Tandoğan , Borçlar Özel, s. 140-141; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar HukukuÖzel Hükümler, 10. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s.105

[72]Fahrettin Aral/ Hasan Ayrancı, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 10. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s.105

[73]Tandoğan , Borçlar Özel, s. 140; Yavuz, a.g.e, s.105

[74]Aral/ Ayrancı, a.g.e, s.104-105; Yargıtay’ın ilgili kararına göre Davacı otelin altında bir market işletmektedir. Kiracı, kirayaverenin sözlemeyi haksız feshetmesi sonucu 7 ay süre ile yoksun kalınan kârını talep etmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu burada davacının işinin market işletmeciliği olduğundan dolayı otel harici bir yerde market açmamasını başka işten sağlayacağı kazanç veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç olarak kabul etmemektedir. Burada Yargıtay davacının işin göre değerlendirme yapmaktadır. Söz konusu karar şu şekildedir : “…Kaldı ki, davaya konu iş, otelde market işletmeciliği olup; 01.07.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda açıkça belirtildiği üzere, bu tür iş yerleri turizm sezonunun bittiği Kasım ayından itibaren turizm sezonunun başladığı Nisan ayından önceki zamanlarda kiralanmaktadır.Taraflar arasındaki kira sözleşmesi turizm sezonunun başladığı 01.04.2005 tarihinde davalı şirket tarafından feshedilmiştir. Bu tarihten sonraki aynı nitelikteki bir iş yeri en erken 2005 yılı turizm sezonunun bittiği Kasım ayında kiralanabilecektir. Fesih tarihi itibarı ile turizm sezonu başlamış olup, aynı nitelikteki bir işyerinin kiralama ihtimali bulunmamaktadır. Öyle ki, davacının fesih tarihinden itibarenen erken 7 ay sonra benzer bir iş yerini kiralama şansı bulunmaktadır. Davacının işi market işletmeciliği olduğuna göre, bu 7 aylık sürede sadece 7 ay için şehir içersinde veya başka bir yerde ( otel hariç ) market açıp işletmesi, işin doğasına ve tabiatına aykırı olup, hâkimin genel bilgisi ile dahi değerlendireceği bir husus olduğundan, davacının fesih nedeni ile sağladığı bir hak ve yine bu süre içersinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazancının olmayacağı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, BK.nun 325. maddesi uyarınca ayrıca kar mahrumiyetinden kesinti yapılmasına gerek olmadığı kabul edilerek, davacının iş yerini kullanmadığı dönemde elde edeceği kar mahrumiyeti hesaplanırken, işletme için gerekli giderlerin ayrıntısı bilirkişi raporunda gösterildiğinden ve kar mahrumiyetinin bu giderler düşülerek hesaplandığı anlaşıldığından, bu yönlere dayanan direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, kararın onanması gerekir.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu,T.12.5.2010, E. 2010/14-244,K.2010/260 .), (Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası), Erişim T. 17.12.2016

[75]Alacaklının ikame alımı makul sürede gerçekliştirmesi gerektiği ile ilgili Yargıtay kararına göre “BK.nun 187 ve 188. maddeleri gözönüne alındığında satıcının temerrüdü halinde alıcı, teslim edilmeyen şey yerine bir diğerini almak için iyi niyetle ödeyeceği semen ile sözleşmedeki semen arasındaki farkı isteyebilecektir. Ancak alıcının, akdin feshinden sonra makul bir süre içerisinde sonraki alım satımı yapması gerekir. Bunun sonucu olarak alıcı davacının talep edebileceği miktar, makul süre içerisinde yapacağı 2. alım fiyatı ile sözleşme fiyatı arasındaki fark olacaktır. Bilirkişi raporunda davacının ibraz ettiği faturalardaki fiyatlar esas alınmıştır. Davanın halli için mahkemece akdin feshinden makul bir süre sonra malzemenin alınabileceği tarihteki rayiç değerler tesbit ettirilip, o fiyatla sözleşmedeki fiyat arasındaki farkın tahsiline karar vermek gerekirken, çok zaman sonra satın alınan ve fiyatları yükselen malzemeninfatura değerlerinin esas alınması doğru bulunmadığından hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi,T. 1.5.1989, E. 1988/5608, K. 1989/2721 ), (Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası), Erişim T. 19.12.2016

[76]Aral/ Ayrancı, a.g.e, s.105;Kenan Tunçomağ,  Türk Borçlar Hukuku, C.II, 3. Bası, Sermet Matbaası, İstanbul 1977, s. 112-113;Tandoğan , Borçlar Özel, s.141 ;Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e, s.863.

[77]Aral/ Ayrancı, a.g.e, s.105; Tandoğan , Borçlar Özel, s. 140

[78]Havutçu, a.g.e, s.118

[79]Tandoğan , Borçlar Özel, s. 142

[80]Tandoğan , Borçlar Özel, s. 142

[81]Havutçu, a.g.e, s.126

[82]Tunçomağ, a.g.e, s.114

[83]Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008, s. 88

[84]Aral/ Ayrancı, a.g.e, s.106

[85]Havutçu, a.g.e, s.126

[86]Oğuzman/Öz,  a.g.e, s.411

[87]Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif Hükümleri, C. I, 3. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1978, s.241

[88]Feyzioğlu, a.g.e, s. 241; Tandoğan , Borçlar Özel, s. 147

[89]Tandoğan , Borçlar Özel, s. 147

KAYNAKÇA

Aral, Fahrettin/ Ayrancı, Hasan Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 10. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2014
Becker, Herman İşviçre Medeni Kanunu Şerhi VI. Cilt Borçlar Kanunu, Çev. Saim Özkök, IV. Fasikül, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 1972
Eren, Fikret Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Bası, Yetkin Basımevi, Ankara 2013
Ergüne, Mehmet Serkan  “Culpa in Contrahendo Sorumluluğunda Olumlu Zararın Tazmini”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C. I, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2010, s. 909-926
Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, 2. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1977
Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif Hükümleri, C. I, 3. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1978
Gümüş, Mustafa Alper Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008
Hatemi, Hüseyin/ Gökyayla, Emre Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2015
Havutçu, Ayşe Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müsbet Zararın Tazmini, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, İzmir 1995
Kocayusupaşaoğlu, Necip/ Hatemi, Hüseyin/ Serozan, Rona/ Arpacı, Abdülkadir Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. III, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2016
Oğuzman, Kemal/    Öz Turgut Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 11. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013
Oser, Hugo/ Schönenberger, Wilhelm Hugo Oser, W. Schönenberger,  Borçlar Hukuku İkinci Kısım, Çev. Recai Seçkin, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 1950
Reisoğlu, Safa Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2012
Serozan, Rona Sözleşmeden Dönme, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007
Tandoğan, Haluk Türk Mes’uliyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010 ( Mes’uliyet )
Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,  C I/1, 6. Basım, Vedat Yayınları, İstanbul 2008 ( Borçlar Özel )
Tekinay, Selahattin Sulhi/ Burcuoğlu, Haluk/ Akman, Sermet/ Altop, Atilla Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993
Tuhr, Andreas von Borçlar Hukuku Umumi Kısmı, Çev. Cevat Edege, , Yargıtay Yayınları, İstanbul 1952
Tunçomağ, Kenan Türk Borçlar Hukuku, C. I, 6. Bası, Sermet Matbaası, İstanbul 1976
Türk Borçlar Hukuku, C.II, 3. Bası, Sermet Matbaası, İstanbul 1977
Yavuz, Cevdet Türk Borçlar HukukuÖzel Hükümler, 10. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2014